星力9代

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                      民法人格权理论的宪法学分析

                      2018-11-26 15:53:24   来源:《人权》2019年第4期   作者:刘志刚
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                        内容提要:人格一词具有不同的内涵,它本质上是不同时期人格制度对人们思想产生涵摄影响之后的平面化反映。作为民事主体之人格向宪法人格权的转化对民法主体人格制度具有反致性影响,对民法人格权制度的发展以及确保民法和宪法、公法之间的衔接具有重要价值。权利能力不仅从罗马法人格制度中分离出了相对独立的民法人格权,而且推动了宪法人格权的产生及其在民法场域的回归。民法人格权的性质定位对民事立法具有重要的影响。宪法人格权在我国民法中的实现有三个途径:民事立法、合宪性解释、一般人格权。

                        关键词:人格 权利能力 民法人格权 宪法人格权 宪法学分析

                        人格权在各国的生成路径不甚相同,学界对人格权的内涵、性质以及民法人格权与宪法人格权之间的关系等问题存在许多理解上的歧义,这对我国当前的民事立法及民事审判工作产生了一定的消极影响。在本文中,笔者拟从宪法学的视角对民法人格权理论展开分析论证,以求能够固本清源,推动人格权理论在民法和宪法两大场域的并行发展以及彼此间的动线流畅。

                        一、作为民事主体之“人格”向宪法人格权转变的民法价值

                        (一)古罗马法中的“主体”性人格制度及其功能

                        民法学界对“人格”内涵的理解不甚相同。国内多数民法学者认为,人格作为抽象的法律概念,主要在三种意义上使用,即权利主体、民事权利能力、受法律保护的利益等。①笔者认为,“人格”一词在不同历史时期的内涵不甚相同,对人格内涵的多元化理解实际上是不同时期人格制度对人们思想产生涵摄影响之后的平面化反映。从人格制度纵向的历史发展进程来看,在身份化、理性化以及普遍化等不同的发展阶段,法律上的人的范围是不断变化的,这不仅反映出人格制度的代际变化,而且也凸显了人格制度由野蛮、专横到文明、人道的演化过程。②在不同的历史时段,法律赋予人格制度的功能是不一样的,这决定了其在不同时空场景下迥然相异的面相。

                        在古罗马时期,由于其特有的政治经济制度,自然人在政治、经济以及社会等各个方面所处的地位是不平等的,但是,商品经济关系的发展却又内在地要求参加商品经济活动的主体必须相互独立、平等交换,并且有完全的权利能力和行为能力。商品经济内在要求的平等与当时显然不平等的社会现实之间存在着明显的冲突。为了调和这种冲突,罗马法中设计了“人格”制度,将法律人和生物人分开,以符合平等要求的法律人,即具有“人格”的自然人,作为商品经济交换中的民事主体,事实上的不平等被法律上拟制的平等遮蔽开来,建立在社会不平等基础上的平等交易由此成为可能,罗马法中的“人格”因之在后世民法学人的视野中就具备了类同于“民事主体”的内涵。但是,必须注意到的问题是:罗马法中的人格制度尚处于感性认识阶段,和今天民法中所界定的民事主体还存在比较大的差距。就古罗马人来说,“所谓的主体资格,既是一种资格,同时也是一种实在的权利。这和现代民法将自然人等同于民事主体,将权利主体资格与实际权利的取得相分离的做法大异旨趣。”③除此而外,由于罗马法中的人格是和某些特定的身份关联在一起的,而且,拥有人格的自然人所拥有的权利也并不仅限于民事权利,因而,该时期的人格制度固然包含有民事主体的意蕴,但它本质上并不是一个纯粹的私法上的概念,而是一个同时兼有较强公法色彩的范畴,其在公法层面所具有的功能甚至超过了其在私法上的作用。

                        在古罗马法中,拥有某种特定的身份是其获得法律上人格的前提,反之,拥有法律上的人格是其享有和行使某种权利的基础。决定人格具备与否的身份包括自由、市民以及家族等三种④。同时拥有前述三种身份者将拥有完整意义上的人格,可以享有并行使法律所规定的诸种权利。反之,欠缺某种身份将导致人格的减等乃至丧失⑤,无法或者不能完全享有和行使法律所赋予的权利。由于身份、人格以及实施法律行为、享有法律权利之间所存在的这种逻辑上的对应关系,人格不仅取得了作为民法中实施民事行为之前提的民事主体的地位,而且在事实上被当作标记自然人身份的工具。古罗马统治者力求能够通过法律上的“人格”制度,将法律舞台上的“人”标记出来,并根据现实中的人的身份差异将其选择性地分配给相关的个体。该种制度固然在一定程度上解决了商品经济所内在要求的法律上的平等和奴隶制社会中人之现实地位不平等之间的冲突,但却也在事实上承担了区分自然人身份的功能。⑥有学者指出,罗马法中人格制度的基本价值就“在于区分自然人不同的社会地位”,它在本质上其实“是一种一些人压迫另一些人的法律技术工具” ⑦。如此一来,该制度似乎就具有了某种反人类的色彩。⑧

                        (二)“主体”性人格制度向具有“理性”的自然人的转变及其民法价值

                        欧洲进入中世纪以后,随着封建身份等级制度的确立,罗马法中那种承载着身份切割功能的人格制度丧失了继续存在下去的必要,逐渐趋向于消亡。与罗马法时代相比,中世纪时期不再将人格作为(民事)主体的资格,而是将人格和人等同。但是,受制于当时的封建等级制度,人的私法地位不甚相同,性别、身份、所属群体、宗教归属等因素均会在不同程度上影响到人的私法地位,一定财产利益的取得和某种特定的身份之间存在着较强的逻辑对应关系,平等的法律人格无法形成。这一点和实行商品经济的古罗马显然是不一样的。当然,这也并不意味着表征平等地位的主体人格理念在中世纪的彻底丧失。由于基督教神学思想的影响,承载主体地位平等精神的人格理念在人们的思想观念层面依然存在。而且,由于基督教在中世纪欧洲所占据的主导地位,该种观念统合了大多数欧洲人的思想,由此为近现代人格理念在欧洲的生成培育了一个共同的文化基础。基督教通过对其教义的广泛宣传,不仅确立了作为中世纪以后西欧人类观哲学基础的人类尊严思想,而且由此孕育出了近代社会的人格概念。令人遗憾的是,承载着人类尊严思想的人格概念在中世纪那种以身份制为典型表征的封建社会秩序中很难实现由哲学理念向现实法律制度的转变,作为近代人格概念之理论前端的人类尊严思想自然也就无法在法律制度层面实现和人格概念的结构性关联,只能从宗教和道德意义上对人们的思想产生一定程度的统合性影响。⑨立基于此,自中世纪后半期一直到近代法律制度产生之前,人格概念固然经常被人们提及,但它主要是一个哲学层面的范畴,而不是一个法律概念⑩,人格与民事主体之间的结构性关联更多地存在于人们的学理思维层面,而不是制度层面。在近代资本主义发展的早期阶段,受启蒙运动和近代自然法学说的影响,西方资本主义国家因应变化了的政治、经济环境,开始从制度层面反思人格概念。该时期人们意念中的“人格”不再像古罗马时期那样和某种特定的身份关联在一起,人格的有无不再取决于人自身之外的某种要素,而是和人自身具有的某种内在素质(即“理性”)结构性关联在一起。

                        自然法学派高举“理性”的旗帜,为捍卫人的尊严和自然权利摇旗呐喊,不仅引领和推动了当时的政治变革,而且对变革之后的国家立法产生了深层次的影响。对于立法者来说,它有义务通过自己的立法活动将具有理性的、可以自己负责的人与旧制度下的诸种身份剥离开来,把公民从传统社会那种由诸种身份属性塑造出的权威中解放出来,赋予所有具有理性的公民以平等的权利。⑪由于人普遍地具有理性,因此每个人都平等地拥有人格。值得注意的是,新时期的“人格”已经不再是一个规定于公私杂陈的法律中的、表征主体概念的法律术语,而是一个分别规定在宪法以及受其影响的民法等法律部门中的法律范畴。而且,西方国家早期的宪法和法律均未直接规定“人格”一词,其先前所承载的“主体”概念被一个新的范畴——“人”承接了下来。这一点,在1789年的法国《人权宣言》第1条、第2条和1804年《法国民法典》第8条中表现得尤其明显。与以往时期相比,先前罗马法中兼具公、私法双重属性的“人格”在新的历史时期已经发生了实质性的变化:不仅获致“人格”的条件由某种特定的身份转换成了自然的人,而且承载“人格”的载体开始出现了二元分离,由宪法和民法分别加以规定。该种转变和分离的民法意义是非常深远的,其原因在于:宪法权利指向的义务主体是包括立法机关在内的国家公权机关,既然作为权利主体的人彼此之间是平等的,而且他们进行政治结合的目的是为了保护他们所拥有的那些自然的、且为宪法所确认的基本权利,那么,国家就不能在民法典中确立与此相违背的民事主体制度,类同于古罗马时期那样的、与某些特定的身份关联在一起的“主体”人格制度就没有在民法中产生的可能性。由此,不仅民事主体的范围得以结构性的拓展,他们所为之民事行为的纯粹性也将得以大幅度地提高,民法调整的空间由此将出现明显的扩充,商品经济的发展也将在更为广阔的场景下展开。

                        (三)宪法人格权的产生及其相较于民法人格权制度的价值

                        值得注意的问题是,尽管法国《人权和公民权利宣言》以及《法国民法典》中所规定的承载权利的主体是不附加外在条件的“人”,但是,由于启蒙主义者和古典自然法学派所宣扬的“理性主义”的影响,作为主体的“人”必须是拥有“理性”的人,因此,那些不具有“独立理性”⑫的“消极公民”“妇女”以及“处于依附地位的人”是不能归入《人权和公民权利宣言》中所规定的“人”的范围之列的,他们不能享有法国宪法所规定的权利,进而也不能作为民法中的权利主体。这种基于对“理性”的尊崇而导致的“人”的范围上的局限性不仅是法国宪法上的一个缺憾,而且对该时期旨在扩展民事主体范围的民事立法也产生了消极影响。幸运的是,启蒙主义者和古典自然法学派所奉行的“理性主义”立场在卢梭、康德那里遭到了批判⑬,由此推动了宪法上以人格尊严为核心的人格权的出现。在卢梭和康德的哲学理念中,衡量人们是否具有人格的标准不是“理性”,而是“意志”。人格不仅和具有“理性”的人之间存在逻辑上的关联性,它同时也和不具有“理性”的普通人关联在一起。影响人格存在与否的决定性因素不是“理性”,而是“意志”。作为一个自然存在的人,他可能并不具有“理性”,但他肯定有“意志”,而具有“意志”的人都具有人格。德国学者汉斯·哈腾鲍尔(Hans Hattenbouer)对内蕴于康德哲学思想中的人格观进行了精辟的阐释。⑭哈腾鲍尔认为,既然人格和“理性”之间不具有逻辑上的绝对关联性,而是以人自身的存在为基础的,因此,全体社会成员实际上都拥有同样的人格。所谓法律上的平等,其本质其实就是人格的平等。显然,哈腾鲍尔已经敏锐地窥察到了康德哲学对法律上人格理论的深层面影响,其见解不可谓不深刻。但是,作为法律人,我们的视角仅仅局限于此显然是不够的,我们还必须进而考察康德哲学和宪法上以人格尊严为核心的人格权之间的内在关联。事实上,康德关于人自身就是目的的哲学理念⑮就是实证法上尊重人格尊严的哲学基础。在康德思想的浸润下,黑格尔也认为,现代法律制度的核心主旨在于:“做一个人并尊敬他人为人”⑯。很明显,黑格尔的这一观点中包含了对人格尊严的尊重。哲学家的思想观点对于我们在立法乃至宪法中确立以人格尊严为核心的人格权无疑有着积极的意义,但令人遗憾的是,在19世纪欧洲国家编篡法典的运动中,人格尊严的价值并没有为该时期的立法者所重视,法典中并没有对人格尊严的具体规定。从19世纪末期开始,这种情况逐渐发生了变化,欧洲一些国家的民法典中逐渐出现了关涉人格权益、乃至抽象人格权方面的内容。1900年的《德国民法典》和1907年的《瑞士民法典》是其中的典型代表,后者第28条还首次从立法层面确定了保护人格权的一般条款⑰,形成了人格权立法保护的另外一种模式。欧洲各国民法典中对人格权益以及抽象人格权的规定,一方面拓展了人们传统上理解的民事权益的范围,另一方面在客观上也起到了限制和约束国家公权力的效果,“将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域”⑱,由此推动了宪法上人格权的产生并进而对民法中的“主体”人格制度产生了反致性影响。诚如有学者所指出的那样,“在没有宪法之前,私法本身就是宪法,在有宪法以后,私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型,并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法律部门了”⑲。当然,宪法人格权的生成并不仅仅是因为民法的推动,它同时还有其他公法方面的原因,但民法中的人格权制度对于宪法人格权形成的推动作用是毋庸置疑的。

                        “二战”结束之后,基于对以往纳粹政权践踏人格尊严的深刻反思,欧洲各国开始从制度层面反思尊重和保障人格尊严的必要性,谋求将其作为国家法律体系的核心价值。1949年的《联邦德国基本法》第1条将尊重和保障人格尊严作为一切国家公权力机关的首要义务。该规定对于防范国家公权力对自然人之人格权的侵害、避免纳粹暴政的再次出现无疑具有积极的意义。但是,其价值却并不仅仅局限于宪法场域,民法人格权制度也因之而获得制度性的推动力量。其原因在于:依据德国的宪法理论,基本权利既是一种“主观权利”,又是一种“客观法”。作为“主观权利”,基本权利赋予公民向国家公权力机关提出正向诉求和消极防御的权利⑳;作为“客观法”,基本权利被认为是国家公权机关必须自觉遵守的“客观价值秩序”,它们必须尽可能创造有利于基本权利实现的条件[21]。前者主要存在于宪法场域,后者对于包括民法在内的法律体系的影响巨大。民法要想最大限度地发挥自己的作用,不仅要保证自身在逻辑上的自洽,而且要确保其和公法之间的动线流畅。显然,该目标的达成仅仅依靠民法自身的内在修为是远远不够的,它必须依靠宪法对包括公法、私法在内的整个法律体系的统合性影响。拉伦茨在论及德国基本法和民法的关系时曾经对此作过精辟的阐述。[22]作为基本权利,宪法人格权自然也具有类同于其他基本权利那样的“主观权利”和“客观法”性质。其相较于民法人格权制度的价值固然主要表现于它所承载的、为基本法所确立的“客观价值秩序”,但是,其作为“主观权利”的性质对于民法人格权的保障也同样具有不可忽略的意义。基于“主观权利”的性质,宪法人格权从制度层面分解了“主体”意义上的“人格”制度,彻底摧毁了承载着身份切割功能的“人格”制度在德国复兴的可能性,实现了“自然人”和“法律人”的彻底重合,最大限度地拓展了民事主体的范围,为商品经济的发展以及立基于其上的私法自治的实现建构了坚实的制度基础;基于“客观法”的性质,宪法人格权实现了对作为私法的民法中的人格权制度以及刑法、行政法等公法中的人格权保障条款的制度性统合,通过在民法中预设接驳公法的转介条款、公私法规的合宪性控制、合宪性解释等技术手段,在基本法人格权条款的统领之下,中和民法人格权制度和公法强制性规范之间的潜在冲突,实现民法和公法在人格权保障方面的动线流畅,确保民法人格权制度的全面实现。由此观之,德国基本法对人格权的确认实际上标志着民法人格权制度已经进入一个全新的阶段。

                        二、作为民事主体之“人格”在民法场域的技术性转变及其宪法价值

                        (一)作为民事主体之“人格”向“民事权利能力”的技术性转变

                        在学界关于“人格”内涵的诸种理解中,将其作为权利主体法律资格的民事权利能力是其中的一个重要方面。民法学界许多学者均秉持该种立场[23],但不同的观点也同样存在[24]。据考证,权利能力概念最早出现于学者泽勒(Franzvon Zeille,17531828)起草的《奥地利民法典》。[25]随后,萨维尼在其所著《当代罗马法体系》中界定了权利能力的概念,并将其和行为能力的概念作了区分。[26]《德国民法典》首次将权利能力由一个学理范畴转化为一个法律术语,将其界定为法律上的人的本质属性。按照德国学者拉伦茨的解释,权利能力是指一个人享有民事权利、承担民事义务的能力。简言之,它是指一个人作为法律关系主体的资格。[27]依据该学者所作的前述定义,权利能力与罗马法中人格的内涵是相同的,都是确认民事主体的条件。对此,德国学界的理解不甚相同。该领域提出代表性观点的学者包括:Gierke、HÖlder[28];Fabriciushe、Gitter,以及Larenz 和Medicus等[29]。笔者认为,德国民法典中的民事权利能力一词与古罗马法中作为“主体”而存在的人格是完全同义的,前者实际上是在对后者进行技术性替换基础上生成的一个新的“主体”概念。与古罗马法中作为“主体”概念之人格相比,“民事权利能力”摒弃了古罗马法“人格”概念中的公法色彩,将其与特定身份之间的逻辑关联彻底切割开来,由此使之成为民法中一个纯粹的民事主体概念。该范畴在《德国民法典》中的出现,是与民事主体制度在民法中所处的地位以及该时期特殊的社会背景关联在一起的。作为民法中的一个特定法律范畴,民事主体是“私法上的权利和义务所归属之主体”[30],是依法参与民事法律关系,享有民事权利、承担民事义务的人或者组织。作为民法中首要的基础性问题,民事主体制度在民法中具有非常重要的作用,是其它诸种制度由以展开的基础。因此,大陆法系国家民法典往往把民事主体制度作为首要问题在民法典中加以规范。[31]

                        在古罗马法中,“人格”制度承载着民事主体的功能,它实际上是对处于“不平等”社会地位之自然人法律地位的“平等化”拟制,其目的是适应奴隶制简单商品经济发展的需要。中世纪时期,由于欧洲各国实行的是封建制度,封建等级身份制的色彩非常明显,建立在奴隶制简单商品经济基础之上的古罗马“人格”制度不具有得以复兴的社会基础。在近代资本主义发展的早期阶段,受启蒙主义和古典自然法学派思想的影响,建立在自由资本主义经济基础之上的《法国民法典》将民事主体和具有“理性”的法国人结构性关联在一起[32],古罗马法中那种承载着身份切割功能的民事主体(人格)制度无由以生成。值得注意的是,《法国民法典》中的民事主体制度是以个人为中心建立起来的,拥有民事主体资格的仅限于自然人,法人的民事主体资格并未得到承认。[33]随着资本主义商品经济的发展,社团法人特别是公司大量产生,先前那种以个人为中心建立起来的民事主体制度逐渐显现出了局限性,民事立法中迫切需要建立一种新的、能够同时包容自然人和法人的民事主体制度。在这种社会背景下,古罗马法中那种与特定的身份关联在一起的民事主体制度(人格制度)就再次引起了欧洲人的关注。德国人通过考古挖掘,从古罗马法的文献典籍中发掘出其人格理论,并将之作为法技术手段重新加以选择性利用,创造出具有主体人格性质的社会组织,即法人。[34]《德国民法典》在创制团体人格的时候,有意识地将罗马法人格制度中蕴含的伦理属性抽取出去,以一个不包含任何伦理色彩的、纯粹技术性的“权利能力”替换了罗马法中作为主体的“人格”,使之仅仅承载作为私法上主体资格的内涵,不再兼领公法主体资格的责任。经由前述技术性改造,新生法律人格(即权利能力)不再承载罗马法人格制度中的那种伦理情怀,可以同时适用于自然人和法人。从《德国民法典》开始,民事主体制度开始从《法国民法典》所确立的那种以个人为中心的一元论模式,逐步转向了同时包括自然人和法人的二元论模式。这是民事主体制度发展中的一个巨大进步,自此以后,各个国家均效仿德国模式,建立二元的民事主体制度。

                        (二)作为民事主体之“人格”向“民事权利能力”转变的宪法价值

                        《德国民法典》创立的“民事权利能力”概念从技术上分解了古罗马时期作为民事主体的“人格”制度,主体资格和权利不再像古罗马法时期那样混杂在一起,具有民事权利能力、并因之而具有民事主体资格的人(自然人和法人)与具有民事主体资格、并因之而具有的人格权被技术性地分离开来,人格权在实证法层面首次获得了相较于民事主体而独立存在的外观形象。从这一点来说,民事权利能力概念对于民法人格权的形成居功至伟。当然,我们也必须看到,生命、身体、自由、健康等人格权相较于自然人来说,与生俱来,与其须臾不可分离。[35]丧失前述权利,自然人将不成之为民事主体。正因为如此,方才有学者对权利能力相较于自然人的价值提出质疑。[36]该种看法固然有一定的道理,但是,它所凸显的仅仅是自然人相较于法人之迥然相异的主体属性,却并不能成为否认权利能力相较于自然人之民法价值的理由。诚如前述,权利能力的重要贡献在于将作为民事主体之“人格”与其承载的“权利”在技术上分解了开来,为人格权在实在法上的生成以及立基于其上的发展提供了一个广阔的制度空间,对此视而不见似乎不是一种客观的立场。更为关键的是,权利能力的作用并不仅限于此,它还具有更为深远的民法意义以及立基于其上的宪法价值。从民法的角度来说,由于权利能力不仅分解出了一个纯粹的、而不是与权利混杂在一起的民事主体,而且分解出了一个与前者存在逻辑上的关联性、但却又相对独立的人格权,因此,通过侵权法对受害人遭受的损害给予补救、并进而保护与之存在逻辑关联性的民事主体就具有了制度上的可能性。反之,如果主体资格和人格权依然像古罗马法中那样混杂在一起,由于主体资格本身所强调的仅仅是一种人格的平等和作为民事主体的能力,并不存在一种外在于它而存在的权利,通过侵权法对其施加制度性保护的理由就显见得不甚充分。必须指出,权利能力所分解出来的纯粹的民事主体并不仅限于自然人,它同时还包括法人。与法人相比,自然人基于权利能力所获致的民事主体资格似乎就显见得是一种法人制度设计的衍生品。前述立场固然可以作为诠释保护自然人人格权以及与之关联在一起的作为民事主体的人的理由,而且也同样可以作为保护法人人格权以及法人主体资格的依据。诚然,学界对于法人的人格权存在许多理解上的歧义[37],但是,只要我们能够窥察法人人格权与法人主体资格之间的内在关联、能够辨别保护法人人格权相较于保护法人主体资格的传导性影响[38],对法人人格权的诸种质疑在保护法人主体资格必要性的冲刷之下必将显见得苍白、乏力。立基于此,笔者进而想要申明的立场是:权利能力不仅分解出了两个纯粹的民事主体,而且,更为关键的是,它将不同类型的民事主体置于完全平等的地位之上,由此为私法自治的展开构筑了一个坚实的制度基础。诚然,私法自治的实现并不仅仅依赖于主体地位的平等,它同时还依赖旨在规范民事主体行为秩序的契约自由,但是,如果没有民事主体间地位的平等,契约自由是无法真正得到实现的。由此观之,权利能力的民法价值似乎还不仅限于分解“人格”制度、形成纯粹的民事主体和独立的人格权方面,其更为深远的民法价值在于它对私法自治的贡献。

                        从宪法的角度来说,由于权利能力的技术性分解作用,民事主体被塑造成了一个纯粹的私法主体,不再具有类同于古罗马“人格”制度那样的公法色彩,也不再承担任何公法上的责任,它的私法功能得以凸显。但是,这种私法功能是和宪法价值关联在一起的。通过侵权法对人格权的保障,不仅民事主体由以存在的民法基础得到巩固,而且对限制和约束国家公权力也会产生传导性影响;基于权利能力所构筑的民事主体地位的平等,不仅私法自治的基础得以建立,市民社会由以取得独立发展的制度空间,而且为排斥公权力在私法场域的非法侵入和干预也提供了可能。显然,权利能力的作用已经超出了民法场域,对宪法产生了涵摄性影响。当然,对国家公权力的限制和约束不能仅仅依靠民法,更不能仅仅依靠民法中的人格权制度。必须看到,民法典在抵御政治国家对市民社会的侵入方面显见得有些力量单薄,究其原因,主要是因为民法典由以存在的目的不是为了界分政治国家与市民社会之间的界限,而是为了在公法规则的框架范围内,建构起市民社会内部的结构和秩序。框定政治国家与市民社会之间界限的责任是由宪法以及受其影响和统合的公法制度承担的,不应当将该种责任结构性地转交给民法典来承担。这不仅显见得有些浪漫、乃至于狂妄,而且泯灭了宪法与民法典之间应有的功能定位界限,最终所导致的结果必然是私法秩序的无法建立。[39]就民法人格权制度而言,它固然对国家公权力有一定的传导性影响,但是,原本应当由宪法承担的限制和约束国家公权力的人格权保障责任不可能、也不应当交由民法结构性承担。正确的做法应当是:在宪法中确立人格权,赋予其抵御国家公权力非法侵害的主观权利功能,以此来为私法自治的实现提供制度性的支撑。由此观之,权利能力不仅从罗马法“人格”制度中分离出了相对独立的民法人格权,而且还推动了宪法人格权的产生,其宪法意义不可谓不深远。

                        权利能力的宪法价值还不仅限于此,它在宪法人格权回归民法方面也发挥了重要作用。诚如前文所言,权利能力分离出的人格权与作为民事主体的人是关联在一起的,其范围相对狭窄,仅限于生命、身体、健康、自由、姓名、名誉等诸种具体的人格权利。[40]但是,在现代科学技术迅猛发展的冲击下,侵害人格的行为类型趋于多样化,遭受侵害的人格场域被明显地拓展,先前的人格权范围已经无法涵盖日趋多样化的人格权益诉求,而且,新出现的人格权益和民事主体之间的逻辑关联性显见得较为松散,它们更多地和人格尊严关联在一起,以至于即便是通过类推的方式也无法将新生人格权益包容在传统的人格权范围之中。在这种情形下,宪法人格权经由法官的司法解释[41],被合乎逻辑地注入到民法的概括性条款[42]之中,形成了民法中所谓的“一般人格权”。由此,不仅人格权的范围得以拓展,宪法人格权对民法的价值统合功能也得以在维持民法体系完整和自身逻辑自洽的前提下获致实现。如此结果,从追本溯源的角度来说,似乎也是权利能力制度无意中预设好的。

                        三、民法上人格权的性质定位及其对民事立法的影响

                        (一)民法人格权的性质定位

                        民法人格权的性质是民法学界争议比较大的一个问题,对该问题的厘定直接影响到民法立法中一系列问题的展开。笔者拟从三个方面进行分析。

                        其一,民法人格权究竟是不是一种权利?对此,学界的理解不甚一致,主要有两种立场:(1)否定说。该种观点认为,人格权不应当被看作是一种权利,否则,将会导致权利主体与权利客体的混同[43]。(2)肯定说。该种观点认为,权利客体既可以指向于人自身之外,也可以指向于人本身,之所以否认人格权的权利属性主要是因为其所秉持的纯哲学思辨式的理论前提,即“权利是人与外在于人的事物的法律上的连接”[44]。笔者认为,就人格权来说,作为其权利客体的生命、健康、身体、自由等人格权益固然是内在于人的,但这并不影响人格权的权利属性。当然,我们也必须看到,人格权和民事主体之间存在内在的逻辑关联性,其性质迥然相异于物权、债权等民事权利,因此,各国民法典关于人格权的规定大都散见于民法总则、人法或侵权行为法各编,而没有将其作为民法分则中一种与物权、债权等相平行的民事权利。

                        其二,民法人格权究竟是自然权利还是法定权利?有学者指出,权利是法律赋予权利人享有的支配力和利益,其性质是法定的,而生命、身体、自由等人格权却是自然人与生俱来、基于出生的事实而自然享有的。虽然国家可以通过法律对生命、身体、自由等人格权利施加限制,但是自然人并非必须经由法律确认之后方才能够享有这些权利。如果将前述生命等人格权利视为一种法定权利,实际上等同于否定了该类权利的自然属性,反而不能解释其产生及本质。[45]从直观上来看,前述观点确实有一定的道理,但是,问题的症结在于:该观点所凸显的仅仅是生命、身体、自由等人格权在生成方式上迥然相异于物权、知识产权等民事权利的特点,并不能由此推导出不需要法律对其加以确认和厘定的结论。前述诸种具体人格权固然与生俱来、为上天所赋予,但这并不意味着它们仅仅存在于人们的理性思维空间、不具体外现于现实生活、因而也不会招致来自他人的侵害。恰恰相反,它们不仅存在于现实社会,而且不时地面对来自他人的侵扰。这种侵扰不仅危害到人格权本身,而且危害到与之关联在一起的民事主体资格的存在,进而冲击和影响到立基于其上的民法秩序。因此,通过立法对生命、身体、健康、自由等人格权利施加制度性的保护就显见得非常必要。诚然,对人格权施加制度性的保护并不必然意味着要通过立法的形式对其加以确认和厘定(如法国民法典),但是,不可忘记的是,对人格权的确认和保护与维护他人的行为自由是关联在一起的,过当地保护前者必然意味着对他人行为自由的过当压制。反之亦然。立基于此,在保护自然人人格权与维护潜在侵害人的行为自由之间谋求达致一个较为妥当的平衡就成为人格权保护过程中必须坚持的永恒主旨。这一点,仅仅依靠强调人格权的自然权利属性、依靠法院对其进行的动态中和显然是无法完成的。舍此而外,还必须看到,人格权是一种集束性的、随着时代的发展不断展现的权利,它包括但并不仅限于生命、身体、健康、自由等人格权利,在此基础上衍生出的其他具体人格权如知情权、信用权、生活安宁权等与自然人主体资格之间的逻辑关联性并不像前者那么明显。有民法学者对新近衍生出的人格权与人之本体的渐行渐远作了精辟的阐述。[46]因此,以生命、健康、身体、自由等传统人格权与自然人主体资格之间的内在逻辑关联作为强调人格权之自然权利性质的理由,似乎有以偏概全之嫌。

                        其三,人格权究竟是民事权利还是宪法权利?国内民法学界主流观点认为,民法人格权在性质上属于民事权利。其主要理由是:第一,通过宪法保护人格权,难以对人格权进行周延的保护;第二,我国宪法体制决定了仅通过宪法,难以实现对人格权的充分保护;第三,依据宪法保护人格权缺乏可操作性;第四,将人格权确认为民事权利,也意味着明确了国家的积极保护义务,即国家要通过立法、司法等途径来保障人格利益。[47]对此,也有学者秉持否定立场,认为人格权本质上应当属于宪法权利。人格权在观念上的私权化,有其复杂的原因,具体包括:第一,人格权之私权化首先源于一种狭隘的法律实证主义观念;第二,人格要素的可分解性,从技术上支持了某些具体人格权的私权化;第三,宪法规定的概括性,必然产生民法创设某些具体人格权的必要性;第四,人格权的私法化提供了人格权之私权化的理论基础。[48]笔者认为,界定民法人格权的性质时,应当将其与宪法人格权之间的逻辑关联切割开来,将具体人格权和一般人格权区分开来。从历史的角度来看,民法中的诸种具体人格权为宪法人格权的产生创造了条件,反过来,宪法所规定的人格尊严和人身自由也为民法人格权制度的发展奠定了基础。[49]但是,这并不意味着在民法人格权影响和推动之下生成的宪法人格权的性质是民事权利,同理,它也不意味着立宪主义时代根源于宪法人格权的民法人格权的性质是宪法权利。作为主观权利,民法人格权与宪法人格权是相互独立的,二者在各自的空间场域内发挥作用;作为客观价值秩序,宪法人格权对民法人格权有价值统合作用,但这并不意味着民法人格权的性质将由此发生实质性的改变,它在本质上依然是一种民事权利。当然,必须说明的是,前述立场所指向的仅仅是具体人格权,一般人格权的性质并不是民事权利,而是宪法权利。其原因在于:一般人格权的内涵具有高度的不确定性,如果将其厘定为民事权利的话,将不可避免地赋予法院确定其内涵的过当的自由裁量权,使民众在事实上处于一种动辄得咎的状态之中,保护自然人的人格权与维持公众的行为自由之间难以达致一个较为妥当的平衡。反之,如果将其厘定为宪法权利的话,它就可以依托民法中的相关条款,经由法官的制度性搅拌,将宪法人格权的精神合乎逻辑地注入民法场域,在拓展民法人格权范围的同时,实现对民法人格权的价值统合,维持民法和公法之间的动线流畅。

                        (二)民法人格权的性质定位对民事立法的影响

                        民法人格权的性质定位对民事立法具有重要的影响,主要表现在两个方面。

                        1.自然权利和法定权利的性质定位对民事立法的影响

                        自然权利论者认为,权利是法定的,而生命、身体、健康、自由等人格权是与生俱来的、超乎权利之上的天赋人权,与物权、债权等民事权利迥然相异,根本不成之为实定法层面的权利,没有必要、也不应该通过立法对其加以规定。受其影响,1804年的《法国民法典》中不仅没有关于人格权的规定,甚至没有任何与人格有关的措辞,这种状况直到1970年之前几乎没有发生任何实质性的改变。当然,这也并不意味着《法国民法典》中是根本不存在人格权的。恰恰相反,《法国民法典》事实上也在保护着人格权,只不过,它是在不承认人格权的前提下通过另外一种路径对其加以保护的。《法国民法典》第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该损害发生之人应当赔偿损害。”依据该规定,受损害权益的性质并不是侵权民事责任构成的必需条件,包括人格权在内的损害均可以通过该条获得救济。如此一来,尽管《法国民法典》中并未规定人格权,但是,它实质上是可以获得保护的。这种保护路径不是“权利侵害型保护路径”,而是“主体保护型路径”。也就是说,法院在民事审判中所保护的并不是独立存在的人格权,而是与其关联在一起的作为民事主体的自然人。从法国的民事审判实践来看,自19世纪中后期开始,法国的法官依据《法国民法典》第1382条的规定,保护了一系列人格权,如私人生活受尊重权、肖像权和名誉权等。在司法实践的推动之下,20世纪70年代到90年代,《法国民法典》经过几次修改,最终将私人生活受尊重以及关于人的身体受保护等人格权写入其中,使之成为受实在法保护的人格权。

                        与自然权利论者的立场相比,法律权利论者尽管并不否认人格权与生俱来的自然权利属性,但是,他们认为,人格权只有法定化,才能够框定权利的界限,国家才有可能通过强制力对人格权进行制度性的保障。人格权的性质应当属于法定权利而不是自然权利。[50]受其影响,1900年的《德国民法典》对人格权作了列举性规定。该法第823条第1款规定:“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿责任。”依据该规定,行为人只有在侵害到受害人的生命、身体、健康、自由等具体人格权的时候方才构成侵权民事责任,对其他没有为法律所列举的人格权的侵害并不必然构成民事侵权。除此之外,《德国民法典》第12条还规定了自然人的姓名权,该种人格权的性质与生命、身体、健康、自由等具体人格权不甚相同,它不仅可以通过侵权法寻求救济,而且还直接赋予自然人以请求权。与《法国民法典》相比,《德国民法典》中不仅直接规定了具体人格权,而且还同时通过民法总则和侵权行为法对人格权施加制度性保护。显然,德国对人格权的保护路径并不是法国那种“主体保护型路径”,而是一种与其迥然相异的“权利侵害型保护路径”。在德国,法官固然也可以像法国的同行们那样依托侵权法的规定,从中合乎逻辑地推导出新型的具体人格权,但他们所进行的推导必须建立在尊重法律已然确立之具体人格权的基础之上,不能依据所谓的自然权利来对法律中并未规定的人格权进行肆意的拓展性保护。

                        2.民事权利或宪法权利的性质定位对民事立法的影响

                        目前,学界对人格权是民事权利抑或宪法权利的争论主要是针对一般人格权,对具体人格权的民事权利性质基本上不存在什么争议。该种争议对于民法中一般人格权的确立方式具有重要意义。民法学界多数学者倾向于认为,人格权在性质上属于一种法定权利,应当在民法典中对其加以确认和厘定。但是,“人之理性的构成性限度不可能使人建构出一种确定不变或一劳永逸的‘个人权利表’以应对人类社会日益演化的各种繁复情势”[51]。民法典中能够规定的人格权范围是有限的,随着时代的发展,这种既定的人格权必然会显现出其范围上的狭窄,需要借助一般人格权来弥补其范围上的局限性。民事权利论者倾向于认为,一般人格权在性质上属于民事权利,民法中有必要对其加以明确规定。与之相比,宪法权利论者却倾向于认为,一般人格权的性质是宪法权利,民法中没有必要直接规定一般人格权,而且,由于一般人格权的高度不确定性,即便民法中规定了一般人格权,实践中也难以操作。受前述两种立场的影响,一般人格权在瑞士、德国以及受其影响的国家以两种不同的样态展现出来。1907年的《瑞士民法典》首先在其第1章第1节专门规定了对人格的保护,继而在第28条中规定了一般人格权,确立了“具体人格权+保护人格权一般条款”的立法模式。与《瑞士民法典》相比,《德国民法典》尽管制定的时间稍早一些,但是,由于很难从立法层面对一般人格权进行界分[52],《德国民法典》中并未规定一般人格权。而且,由于一般人格权在内涵与外延上的高度不确定性,直到“二战”结束之前,德国帝国法院一直拒绝在其所作司法判决中承认一般人格权。1954年,德国联邦最高法院在“读者来信案”中,依据德国《基本法》第1条、第2条的规定,经由《德国民法典》第823条第1款规定的“其他权利”,确立了一般人格权的概念[54],由此形成了一种迥然相异于瑞士的一般人格权生成路径——“具体人格权+一般人格权”。此后,德国联邦司法部谋求修改《德国民法典》第823条,将一般人格权写入其中,但最终没有获得通过。[55]

                        四、宪法人格权在我国民法中实现路径的法理分析

                        新中国成立后,我国最早规定人格权的是现行《宪法》[56],《民法通则》中关于人格权的规定是在现行《宪法》的影响和推动之下确立的,与西方国家民法人格权的形成路径截然相反。由于我国迥然相异于西方国家的法律文化传统,加之具有明显移植借鉴色彩的“政府推进型”[57]立宪主义发展路径,不仅使宪法人格权具有明显的域外移植色彩,而且使民法人格权产生伊始就承担起了以私法方式践行宪法人格权的公法责任。当然,实现宪法人格权的立法并不仅仅依赖于作为私法的民法,它同时也依赖包括刑法、行政法、诉讼法等在内的公法。学理层面的场景预设是:在宪法人格权精神的统领之下,私法和公法以各自独立的方式来贯彻宪法人格权的保障要求。就民法而言,它不仅要在自己的体系之内形成逻辑自洽的人格权体系,而且要保持与公法之间的无缝衔接、与宪法之间的动线流畅。这与西方国家那种先民法人格权、后宪法人格权路径支撑下二者之间的关联与互动,显然不甚相同。但是,问题的症结在于:我国宪法人格权究竟如何实现其对民法人格权的效力涵摄呢?笔者认为,宪法人格权在民法中有三个实现路径。

                        (一)通过民事立法,形成符合民法运作机理的人格权内容

                        我国《民法通则》第五章第四节规定了人身权,其实际内容就是人格权,具体包括:生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。从《民法通则》关于“民事权利”的结构设计来看,前述人格权和物权、债权、知识产权等民事权利所处的地位是相同的,但是,前述人格权并未被赋予后者所拥有的那种请求权。这也就是说,对前述人格权的保护只能通过侵权法,人格权主体不可以基于个人所拥有的具体人格权向义务主体直接提出正向的权利诉求。因此,前述具体人格权相较于物权、债权、知识产权等民事权利的所谓同等地位仅仅是神似而已,它们并未被真正赋予同等地位。笔者认为,应当赋予具体人格权以独立的请求权,这是确保民事立法者履行其宪法人格权保护义务所必须的。从法理上来说,宪法人格权既是一种消极的防御权,又是一种正向的请求权。作为防御权,公民有权要求国家承担消极不侵害的权利;作为正向请求权,公民有权请求国家采取切实有效措施对其宪法人格权加以保护。日本有学者将国家相较于基本权利的责任称为国家承担的三种义务,“即介入禁止义务、基本权保护义务、基本权支援义务”[58]。就宪法人格权而言,国家所担负的人格权保护义务是指国家采取立法、司法等切实有效的措施保护公民宪法人格权免受他方侵害的义务。民事立法者固然可以通过侵权法对公民人格权施加司法上的保护,但是,该种保护所针对的场景是公民人格权已然遭受侵害的情形,对于公民人格权尚未遭受现实损害、处于即将受到损害的危险状态中的情形,侵权法显然是无能为力的。舍此而外,如果仅仅通过侵权法保护具体人格权,公民就无法通过直接向侵害人提出请求的方式避免损害的发生或者私下解决彼此间的冲突,这不仅不利于私法自治的实现,而且将最终导致侵害人格权纠纷结构性地转移至法院,过当地加重法院的工作负担。因此,我国应当效仿其他国家和地区例如,我国台湾地区[59],在民法中赋予具体人格权以独立的请求权。目前,国内学界围绕人格权制度在民法典中所处地位问题存在很大争议,有赞成独立成编说[60]和反对独立成编说[61]两种立场。笔者认为,民法学者在该问题上的立场差异固然凸显了他们对于人格权在民法典中所处地位的不同认知,但是它们所蕴含的共性立场也是很明显的:二者均认为不应当单一地依靠侵权法来保护人格权。然而,令人遗憾的是,民法学者在共同强调人格权之重要性的同时,却似乎没有过多留意人格权请求权相较于民法人格权保护的价值[62],对其承载的保护宪法人格权的公法责任更是关注不多。2017年通过的《民法总则》总结以往司法实践经验,从立法层面拓展了具体人格权的范围,但是,依然没有赋予具体人格权以独立的请求权,人格权单一依靠侵权法获得保护的格局没有发生实质性的变化,宪法人格权在民法中的实现依然存在一定的缺憾。

                        (二)通过合宪性解释,对既有民法人格权进行合乎逻辑的类推

                        人格权制度在西方国家的发展历史证明,人格权不是纯粹的自然权利,对人格权的设定应当采取法定主义的方式。由于我国迥然相异于西方国家的法律文化传统以及民法人格权的特有生成路径,通过法定的方式设定民法人格权在我国显见得尤其重要。但是,必须警醒的是,立法者不是万能的上帝,它是一个由人组合而成的组织,人在理性方面所固有的局限性决定了立法者所构筑的人格权体系具有一定程度的封闭性。随着时代的发展、科技的进步,既定的人格权体系必然会显现出其范围上的局限性,从而为法官彰显其在拓展人格权范围上的存在感提供了空间和可能。但是,这丝毫也不意味着法官在拓展人格权范围的时候,可以置民法中的既定人格权于不顾,恣意妄为、任行其是,凭空臆定出一些新型的人格权。否则,不仅民众的行为自由将遭受过当的压制,民法与宪法之间的动线流畅以及民法与公法之间的无缝衔接也将受到影响。必须看到,我国民法人格权是在宪法人格权的影响和推动之下确立的,民法不仅要通过私法的方式践行宪法所作之保障人格权的承诺,而且要在宪法精神的引领之下,实现和同样肩负着实现宪法人格权责任的公法的较为妥当的衔接。因此,法官在对民法中的既定人格权进行拓展解释的时候,必须秉持合宪性解释的方法,以符合宪法条文、精神、原则的标准对民法中的既定人格权进行拓展解释,从而“保证通过解释得出的结论与宪法的规范含义相一致”[63]。由于法官只是将其对宪法精神的理解内化于对民法既定人格权的解释之中,并不直接涉及对宪法规范的解释,因此,该种解释并不违背我国的宪法解释体制。由此,宪法人格权的精神就得以在法官合宪性解释的搅拌之下,被合乎逻辑地注入对民法既定人格权的拓展之中,从而确保了二者之间的动线流畅以及民法与公法之间的衔接。

                        此外,我们还必须看到,现代社会条件下,随着科学技术的发展,姓名、肖像、声音、形象甚至个人隐私等都可以通过一定的方式获得与人相分离的地位并由此进入可商业利用的空间范围,人格商业利用权存在的必要性得以凸显。为避免人格商业利用权行使过程中有可能出现的与公法规范之间的冲突,民法中有必要通过民事法律行为制度来加以中和。我国《合同法》第52条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。依据该规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条[64]的规定,民事主体行使其人格商业利用权、与他方签订合同的时候,如果违反法律、行政法规中的强制性规定,合同无效。但是,如果违反地方性法规、行政规章以及行政规范性文件中的强制性规定,该类合同并不必然无效。前述规定的法律依据在于《立法法》确立的法律保留制度,它在客观上有助于避免公法规范在私法场域的过当渗透,维护私法自治由以存在的基础。但是,从司法实践来看,彻底否认地方性法规、行政规章及行政规范性文件对该类合同效力的影响是很难做到的,学理上也无法做出完全令人信服的解释。[65]较为妥当的解决办法是:将对地方性法规、行政规章以及行政规范性文件的违反与《合同法》第52条第4项规定的对社会公共利益的损害有条件地关联起来,以宪法人格权作为法官诠释该类合同是否损害社会公共利益的判断标准,通过合宪性的解释方法,将宪法人格权的精神合乎逻辑地注入法官对社会公益的诠释之中,以求实现人格商业利用权与公法强制性规范之间的较为妥当的衔接。

                        (三)通过一般人格权确保宪法人格权在民法场域的效力涵摄

                        通过对具体人格权的类推解释,固然可以在一定程度上拓展人格权的保护范围,但是,具体人格权的既定内涵决定了法官不可能走得太远,他必须在具体人格权的蕴含之下审慎地行使裁量权,在不危及人格权体系完整和逻辑自洽的前提下适度拓展人格权的范围,否则,该种拓展由以存在的正当性就不复存在了。为弥补类推适用中存在的前述局限,应当确立一般人格权。与具体人格权相比,一般人格权可以使法官因应社会现实的变化,对具有救济必要性、且没有类型化为具体人格权的人格法益进行“权衡救济”。[66]目前,以瑞士、德国为代表的西方国家均通过某种方式确立了一般人格权。我国《民法通则》第101条最早规定了人格尊严。国内民法学界有学者认为,该条关于人格尊严的规定其实就是一般人格权的内容。[67]对此,也有学者提出不同意见。[68]笔者秉持后种立场,理由是:该条关于人格尊严的规定是和名誉权关联在一起的,并未赋予一般人格权独立的权利地位。从我国司法实践来看,直到2001年之前,法院一直是通过类推适用名誉权的方式保护一般人格权的。2001年出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定了一般人格权,但是由于该条中承载一般人格权的是第1款中与具体人格权相平行的“人格尊严权”“人身自由权”以及第2款中独立出现的“其他人格利益”,且第1款和第2款所规定的侵犯一般人格权的构成要件不甚相同,因而其内在的逻辑关系显见得有些混杂。

                        2017年出台的《民法总则》第112条到第115条规定了人格权,其中,第112条规定的是一般人格权。从《民法总则》关于人格权规定的总体结构来看,我国采取的是“一般人格权+具体人格权”模式,这与《德国民法典》第823条第1款所确立的人格权保护模式在外观上非常接近。但是,二者之间的不同之处在于:《德国民法典》第823条第1款并未直接规定一般人格权,承载一般人格权的是该条中的所谓“其他权利”,一般人格权是德国联邦最高法院直接援引宪法中关于人格尊严的规定,从“其他权利”中挖掘出来的。相比之下,德国确立一般人格权的方式似乎更为可取。其原因在于:人格权本质上是一种宪法权利,其在民法场域分解之后形成的具体人格权固然已经实现了权利性质的结构性翻转,但一般人格权的性质却依然是宪法权利。它固然有拓展具体人格权范围的民法价值,但它同时也承载着在民法中实现宪法人格权精神的公法使命。而且,该种使命的完成必须建立在不侵损私法自治的前提之下。因此,法官必须通过对民法中承载一般人格权的“其他权利”的合宪性解释,将宪法人格权的精神注入其中,并通过动态的流量控制,调节宪法人格权在民法场域的渗透,以求实现维护私法自治和弘扬宪法人格权精神之间的较为妥当的平衡。与德国相比,由于我国《民法总则》中直接规定了由“人身自由、人格尊严”承载着的一般人格权,它原本具有的衔接宪法人格权与民法人格权的功能就在较大程度上被遮蔽了,宪法权利的性质急剧萎缩,民事权利的性质得以彰显。由此导致的结果必然是:法官的职责在现实层面不可避免地转向对内涵具有高度不确定性的“人身自由、人格尊严”的诠释之中,社会公众因之而面临动辄得咎的常态化风险。此外,由于《民法总则》关于人格权的规定并未从根本上改变此前那种单一地依赖侵权法保护的立法模式,且《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条并不必然因为《民法总则》的出台而丧失效力,因此,对“人身自由”“人格尊严”的侵害依然要以该解释第1条第1款所要求的“非法侵害”为前提。这样一来,困扰德国司法实践的识别和判断侵害“一般人格权”行为之“违法性”的难题[69]参见薛军:《揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》,载《比较法研究》2008年第5期,第27-30页。就现实地摆放在我国的法官面前。对此,我们目前显然并未做好充分的理论准备。

                        (刘志刚,复旦大学法学院教授、博士生导师。本文系2015年教育部重大课题攻关项目《中国特色人权观及人权理论研究》(项目号:15JZD007)的阶段性研究成果。)

                        注释:

                        
                      ①参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第126页;另可参见王利明:《人格权法》(第2版),中国人民大学出版社2016年版,第4-5页;杨立新:《人格权法》,法律出版社2015年版,第31页。

                        ②参见胡玉鸿:《法律史上人格制度的演化》,载《法律科学》2008年第4期,第40页。

                        ③参见姚辉:《人格权法论》,中国人民大学出版社2011年版,第22页。

                        ④[美]罗斯科•庞德:《法理学》(第4卷),王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第203页。

                        ⑤参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第108-112页。

                        ⑥参见[德]罗尔夫•克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第59页。

                        ⑦参见尹田:《论法人人格权》,载《法学研究》2004年第4期,第51页。

                        ⑧参见注②,第42页。

                        ⑨参见[日]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第159页。

                        ⑩参见注⑦,第51页。

                        ⑪[德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第153页。

                        ⑫参见高毅:《法兰西风格:大革命的政治文化》,浙江人民出版社1991年版,第111页。

                        ⑬参见[美]乔治•霍兰•萨拜因:《政治学说史》(下册),刘山等译,商务印书馆1986年版,第649页;[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2004年版,第569-570页。

                        ⑭参见[德]汉斯•哈腾鲍尔:《民法上的人》,孙宪忠译,《环球法律评论》2001年第4期,第398页。

                        ⑮[德]伊曼努尔•康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,第53页。

                        ⑯贺麟:《黑格尔哲学讲演集》,上海人民出版社2011年版,第46页。

                        ⑰参见马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2007年版,第110页。

                        ⑱刘楠:《论公私法二元结构与中国市场经济》,梁慧星主编:《民商法论丛》(第4卷),法律出版社1996年版,第65页。

                        ⑲邱本:《市场法治论》,中国检察出版社2002年版,第106-107页。

                        ⑳See Helmut Goerlich,“Fundamental Constitutional Rights:Content,Meaning and General Doctrines”,in The Constitution of the Federal Republic of Germany,Ulrich Karpen ed.Nomos,Verlagsgesellchaft(1988),pp.49-50.

                        [21]参见张翔:《基本权利的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期,第26页。

                        [22]参见[德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2013年版,第115页。

                        [23]参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第53页;施启扬:《民法总则》,台湾三民书局2000年版,第65页;[日]四宫和夫:《日本民法总则》,台湾五南图书出版公司1995年版,第45页。

                        [24]参见江平、魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第80-81页;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第152页。

                        [25]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第56页。

                        [26]参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第77页。

                        [27]注[22],第119-120页。

                        [28]参见胡长清:《中国民法总论》(上册),商务印书馆1946年版,第58页。

                        [29]参见[德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第781页。

                        [30]同注⑨,第155页。

                        [31]参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第306页。

                        [32]1804年《法国民法典》第8条规定:“一切法国人均享有民事权利”。

                        [33]参见罗玉珍主编:《民事主体论》,中国政法大学出版社1992年版,第32页。

                        [34]参见注⑦,第52页。

                        [35]参见王伯琦:《民法总则》,台湾“国立”编译馆1994年版,第57页。

                        [36]参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第78页。

                        [37]关于法人是否拥有人格权问题,学界有肯定说和否定说两种观点。前者参见薛军:《法人人格权的基本理论问题探析》,载《法律科学》2004年第1期;后者参见尹田:《论法人人格权》,载《法学研究》2004年第4期。

                        [38]有学者认为,法人享有人格权属于立法技术上的安排,法人人格权是与法人的存在有本质联系的法人的基本利益。这些利益被作为法人正常发挥社会作用的前提条件而得到保障,从而构成法人的人格权。参见薛军,同上注。

                        [39]相关表述可参见王涌:《宪法与私法关系的两个基本问题》,吴汉东主编:《私法研究》,第1卷,中国政法大学出版社2002年版,第20、22页。

                        [40]例如,依据《德国民法典》第823条第1款和第12条的规定,人格权的范围仅限于生命、身体、健康、自由和姓名。依据该法第823条第2款的规定,名誉权可以获得有限的保护。

                        [41]1954年德国联邦最高法院审理的“读者来信案”就是典型实例。

                        [42] 如《德国民法典》第823条第1款规定的“其他权利”。

                        [43]马俊驹、张翔:《人格权的理论基础及其立法体例》,载《法学研究》2004年第6期,第46、48页。

                        [44]同注③,第42页。

                        [45]参见龙显明:《私法上人格权之保护》,中华书局1948年版,第2页。

                        [46]注[43],第51页。

                        [47]参见王利明:《人格权法》(第二版),中国人民大学出版社2016年版,第12-14页。

                        [48]参见尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,载《法学研究》2003年第4期,第10、11页。

                        [49]参见林来梵、骆正言:《宪法上的人格权》,载《法学家》2008年第5期,第63页。

                        [50]参见注[47],第10页。

                        [51]邓正来:《哈耶克建构法治的理路》,载汪丁丁主编:《自由与秩序》,中国社会科学出版社2002年版,第35页。

                        [52][德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2013年版,第171页。

                        [53]参见[德]霍尔斯特•埃曼:《德国法中的一般人格权制度——从非道德行为到侵权行为的转变》,邵建东等译,梁慧星主编:《民商法论丛》,第23卷,香港金桥文化出版有限公司2002年版,第416页。

                        [54][德]马克西米利安•福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第51页。

                        [55]参见邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年版,第120页。

                        [56]现行《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

                        [57]周叶中主编:《宪法》,第4版,高等教育出版社2016年版,第165页。

                        [58][日]山本敬三:《取引関係における公法的规制と私法の役割:取缔法规论の再检讨》,载《ジェリスト》1087卷(1996),第125页。

                        [59]“民法典”第18条规定了人格权的停止妨害请求权和排除妨害请求权。

                        [60]持该种立场的学者如:徐国栋、王利明、薛军、马俊驹等。

                        [61]持该种立场的学者如:梁慧星、尹田、米健等。

                        [62]近年来,国内有民法学者开始关注人格权请求权,代表性文献如:杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》,载《法学研究》2003年第6期。

                        [63]时延安:《刑法规范的合宪性解释》,载《国家检察官学院学报》2015年第1期,第70页。

                        [64]该条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。

                        [65]参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第28-29页。

                        [66]熊谞龙:《权利,抑或法益?——一般人格权本质的再讨论》,载《比较法研究》2005年第2期,第57页。

                        [67]杨立新:《人格权法》,法律出版社2015年版,第120页。

                        [68]王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第6册,中国政法大学出版社1998年版,第293页;参见前引①,王利明书,第76页。

                        [69]参见薛军:《揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》,载《比较法研究》2008年第5期,第27-30页。

                      Abstract:The word “personality” has various connotations,which is essentially a planar reflection of the influence of personality system on people's thoughts in different periods.The transformation of the personality on the civil aspect to the personality on the constitution aspect has negative effect on the personality system of the civil,which is of great value to develop the civil personality rights system in order to facilitate the connection between the civil law,the constitution and the public law.The capacity for rights not only separates the relative independent personality rights of civil law from the personality system of Roman law,but also promotes the emergence of the constitutional personality rights and its return in the field of civil law.The nature and orientation of personality rights in civil law has an important influence on civil legislation.There are three ways to realize the constitutional rights of personality in our civil law:civil legislation,constitutional interpretation and general personality rights.

                        (责任编辑叶传星)
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